摘要：预防性环境民事公益诉讼突破有损害才有救济的理念，落实风险预防原则，与救济性环境民事公益诉讼一起提供更为系统的权利保护，但在提供预防性保护的同时应注意行政权与司法权的关系。从应然、实然两层面来看，行政权应发挥主导作用，预防性环境民事公益诉讼应增加穷尽行政救济原则约束，此外还需探索建立预防性环境行政公益诉讼，发挥司法权对行政权的监督的同时避免滥诉和侵越。

关键词：预防性环境民事公益诉讼 行政权与司法权定位 穷尽行政救济

一、问题的提出

2018年4月25日，习近平总书记在调研长江经济带发展战略时曾提出“坚持共抓大保护、不搞大开发”，把长江环境保护作为一项重大工作来抓。那么作为司法机关该如何运用法治力量为长江环境保护保驾护航？笔者以为建立预防预防性环境民事公益诉讼是保护环境的重要手段之一。预防性环境民事公益诉讼主要针对具有损害生态环境重大风险的行为，它突破传统有损害才有救济的理念，是环境保护禁止令制度的具体实践，具有重要的制度价值。然而在肯定预防性环境民事公益诉讼重要意义的同时，该如何处理司法权与行政权的关系？对损害生态环境重大风险的行为，行政法建立了环评制度、保护地制度、生态红线制度、野生动植物保护名录等。这些制度均是借助行政权实施的预防性制度，而在现行预防性环境民事公益诉讼中，并未受“穷尽行政救济”原则的约束，这就意味着，在主体资格符合条件、构成《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼解释》）所规定的“重大风险”的情况下，法院实际上就是在代替行政机关进行环境事件处理，虽然《环境民事公益诉讼解释》第12条规定了法院受理案件后有通知行政机关的义务，但是并未指明在被告知后相关环境监管行政机关在公益诉讼中的地位。此外，综合目前司法实务中的案例，可以发现预防性环境民事公益诉讼中原告的诉求基本都在行政机关的职责范围内，对此，需要思考的问题是：为避免司法权对行政权的侵越，如何准确定位预防性环境民事公益诉讼？预防性环境公益诉讼是不是还需要探索构建预防性环境行政公益诉讼，避免“以民代行”的单轨运行？

二、预防性环境民事公益诉讼的功能定位

（一）行政性规制——环境风险规制主角

1、应然层面

从司法权与行政权各自活动特点来看，司法具有个案裁决性、被动性，司法的环境风险控制功能主要着眼于个体责任认定以起到警示作用，从而间接对集体安全发挥作用，也即其核心在于实现个体正义，而非完成集体性的治理任务， 此外，为实现个案正义，往往需要大量的时间成本来认定相关问题，这在一定程度上是低效率的；相反，行政性的规制就是为了集体正义设计，广泛运用概率证据，可以通过制定规则、监督检查、并具体采用指导、许可、行政处罚等方式对环境风险进行持续、集中的全方位直接监控。行政权可以在事前阶段即抽象危险阶段介入处理，虽然预防性环境民事公益诉讼也是事前介入手段，但是相比于行政权的介入，司法权处理效率低且成本高。

从环境风险规制活动自身需求来看，该活动需要收集分析大量信息，对专业知识要求极高，同时还需保持俱进性，不断试验来应对不断变化的风险挑战，此外，与公众保持风险沟通也是重要环节，对于这种环境风险规制活动，无论从结构还是程序上，行政机关都具有天然的优势。

2、实然层面

过去单以GDP作为政府绩效考核标准的弊病使得行政机关无法在环境风险规制方面发挥出自己独有的优势，但如今目标责任制和考核评价制已在《环境保护法》中正式确认，有效消除了地方政府采用为经济发展牺牲环境的绩效畸形手段，行政机关在环境执法中也就不再存在这种体制障碍。通过法律授权，国家已经建立起了庞大的风险规制体系，各种专业的风险规制机构通过发布命令、设定标准、指导、许可、信息沟通披露等消除、控制风险。

依照现有法律规范，《环境保护法》及各类具体环境单行法已借助行政权设置了一系列的预防措施，并同时赋予行政机关足够的环境事件强制、处罚等处理手段。如《环境保护法》第29条、39条、47条分别规定了生态保护红线制度、环境健康监测、风险评估制度及突发环境事件的风险控制，第59-68条赋予行政机关罚款、责令改正、查封扣押、责令停产停建、移送拘留等权力；《大气污染防治法》第78条和《水污染防治法》第32条规定了对有毒有害大气污染物、有毒有害水污染物进行风险管理，同时在各自的法律责任节规定行政机关相应的警告、罚款、责令停产整治、责令关闭、责令限期拆除等行政处罚权；《固体废物污染环境防治法》第75条规定了对危险废物环境风险进行评估并实施分级管理，第101-120条赋予行政机关罚款、查封扣押、责令关闭等权力。综上，实践中没有任何一个环境问题不是由政府机构管理的，政府是环境保护的主体。

（二）司法权规制——补充监督的辅助地位

1、应然层面

《环境保护法》第5条规定的“预防为主原则”为预防性环境民事公益诉讼制度提供了实体法基础，同时，2015年《环境民事公益诉讼解释》第1条正式确立预防性环境民事公益诉讼制度，即直接明确司法权也有途径在事前介入环境风险处理， 但是司法权的此种介入应是辅助性的，如上文所述，行政权理应发挥且也有能力发挥环境风险规制中的主导地位，而司法权规制则作为辅助措施发挥作用。将司法权置于辅助地位，其一是为避免司法权侵越行政权，出现司法机关代替行政机关处理环境事件的错位局势，其二是避免出现正在受到行政处理的案件又被司法追溯，这既是浪费宝贵的诉讼资源，又在极大程度上造成滥诉情况的出现。

那何为辅助地位？笔者认为只有在行政权预防制度失守的情况下，才可开启预防性环境公益诉讼。行政机关在环境风险规制中，既可能是我们所理想期待的“科学专家”，即依照专业公正的职业判断，忠实执行法律规定，但也可能成为“失格者”，基于“利益集团的机构俘获”（Agency Capture）或“机构的自我利益”（Agency Self-interest）放弃原本的监管职责，根据利益集团或自身利益采取行动；即使是在行政机关坚守本分的情况下，因为行政机关的环境风险决策是基于科学不确定性所作出的政策选择，这种决策本身就是一种风险来源，此外也可能出现因为法律法规规定的执行手段受限而使得环境风险未能有效制止的情况，因此在如上行政权失守的情况出现时才可能开启预防性环境公益诉讼。

2、实然层面

司法实践中，我国目前预防性环境民事公益诉讼数量极少，当事人的诉讼请求多是属于行政机关环境职责内，法院受理的案件中不乏有正在接受行政处理的，此外法院驳回请求的情况下，理由大多是基于不属于《环境民事公益诉讼解释》责任承担方式之一或不符合受案范围。

以经典案例“绿孔雀案”为例，2017年3月环保组织 “自然之友”“山水自然保护中心”和“野性中国”向原环保部发出紧急建议函，建议暂停红河流域水电项目，挽救濒危物种绿孔雀最后完整栖息地，2017年7月原环保部责成新平公司进行环境影响后评价，采取改进措施并备案，在完成后评价前不得蓄水发电，于此同时“自然之友”还是于2017年7月12日正式向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提起公益诉讼，该案经过二审，案件的争议焦点之一围绕在戛洒江一级水电站是否应该永久性停建，对此，二审判决案涉项目应在新平公司作出环境影响后评价后由行政主管机关视具体情况依法作出决定，即最终还是交回新政机关，等待原先就在进行的行政性规制处理结果。“绿孔雀案”作为我国首例涉濒危野生动物预防性环境民事公益诉讼，意义重大，法院的判决也赢得了许多称赞，但肯定之时，还应注意到一些问题，本案中司法权虽然并没有明显侵越行政权的行使，但却在一定程度上出现了并行处理的情况，有耗费司法资源之嫌。

 三、预防性环境民事公益诉讼应受到穷尽行政救济原则的制约

基于上文所述预防性环境民事公益诉讼的功能定位，预防性环境民事公益诉讼应与环境行政执法保持前辅后主的关系，在行政性规制力不能及的地方发挥补充监督作用，但目前现行的制度设计上还未能体现这种关系，这种漏洞会在极大程度上影响预防性环境民事公益诉讼制度的良性开展。

处于补充监督地位的司法权如要正当合法干预处于主导地位的行政权，笔者认为应要设置司法权干预行政权的前置程序，即预防性环境民事公益诉讼的开启应穷尽行政救济，检察院或环保组织在提起诉讼前，应通知行政机关，如果行政机关正在处理相关事件，则等待处理结果；如果行政机关还未处理，则督促其履行职责，在行政机关收到通知后履行职责但不足以防范环境重大风险时可以提起预防性环境民事公益诉讼，在行政机关收到通知后仍不履行职责或不当履行职责时可以提起环境行政公益诉讼。虽然我国《环境公益诉讼解释》第12条规定法院受理案件后有通知行政机关的义务，但这与穷尽行政救济原则有质的区别，12条规定的通知义务主体是裁判机关法院，时间点是受理案件后，且法院履行通知义务后诉讼程序正常进行，并未有等待行政机关履行义务的缓冲过程，且收到通知的行政机关的诉讼地位如何也并未表明，因此《环境公益诉讼解释》第12条规定的内容不能被视为司法权干预行政权的合理“前置程序”。

从比较法视野上来看，美国的公民诉讼就采取了类似的进路。美国的公民诉讼名为民事诉讼，但包括了两种不同的诉讼类型，其一是针对环境违法者的环境违法行为，其二是针对环境监管者的违反“非裁量职责”行为；在提起公民诉讼前，必须履行两个重要的前置程序：通知和勤勉执法，如果原告未通知违法行为发生地所在州的环保局长或者相应行政机关已经在勤勉执法时，则没有诉讼可以被提起。美国的公民诉讼与我国的环境民事公益诉讼还是存在很大的差别，此处援引美国的进路并非想要盲目照搬、引入此种异国制度，而是借在说明美国公民诉讼作为补充政府执法的治理手段，其发挥补充的功能定位时采用的是前置程序手段，这种制度设计理念是可以借鉴的。同样作为补充环境行政执法的预防性环境公益诉讼，可以借助“前置程序”的设置来正确处理行政权与司法权的关系。

四、预防性环境行政公益诉讼制度探索

（一）预防性环境行政公益诉讼制度确立的必要性

首先，目前我国的预防性环境公益诉讼还只是预防性环境民事公益诉讼，理论上的预防性环境行政公益诉讼还未在法律上明确。本应民行双轨运行的预防性诉讼制度如今在实践中呈民事单轨运行的特点，这使得预防性环境民事公益诉讼被迫承担本应分流于预防性环境行政公益诉讼的案件，由于预防性行政公益诉讼制度未确立，缺乏法定请求权，面对主要由于行政机关不作为、乱作为造成生态环境有受到破坏的重大风险，环保组织只能在诉讼请求里面提出本属于行政机关职责范围内的事项。预防性环境民事公益诉讼与预防性环境行政公益诉讼本是针对不同的政府失灵现象，如此一来就导致两者之间的功能定位混乱。

其次，司法权规制对于行政权规制总体发挥补充监督作用，但是预防性环境民事公益诉讼下的监督更多是一种软性、无力的监督，其不能直接针对行政机关提出诉求，只能起到一种间接监督作用，其本身的功能更侧重于“补充执法”，消除生态环境重大风险；而预防性环境公益诉讼直接针对失守的行政权规制，是一种直接、强有力的监督，因此为有效发挥司法权补充监督的干预作用，民行双轨运行非常必要，由预防性环境民事公益诉讼侧重发挥补充作用，由预防性环境行政公益诉讼侧重发挥监督作用。

再者，预防性环境行政公益诉讼的缺失导致了造成社会公共利益重大风险的行政行为不受司法制约的窘境，行政机关可以利用制度的缺漏规避成为被告的可能，公众所能期盼的只有事后等行政机关自己的内部追责。更有甚者，本该被追责的不为、乱为的行政机关反而成为共同原告或支持起诉者，这种情况已经在环境公益诉讼中发生，如2011年自然之友、重庆市绿色志愿者联合会诉云南省陆良化工实业有限公司一案，严重监管失职的环保局成为案件的共同原告，属实荒谬。如果预防性环境公益诉讼中不确立预防性环境行政公益诉讼，这种情况的发生可以预见。

综上，预防性环境行政公益诉讼制度扩展了行政诉讼的类型，不仅与救济性行政公益诉讼一起为公民提供行政诉讼法上的完整权利保护体系，还与预防性环境民事公益诉讼共同发挥补充监督作用，实现制度设计的功能定位，因此，法律明确肯定预防性环境行政公益诉讼的存在是必要的。

（二）预防性环境行政公益诉讼确立的制度可能性

虽然现行法未明确肯定检察机关有权提起预防性环境行政公益诉讼，但从国内学术和司法实务的态度来看，对预防性环境行政公益诉讼至少是不否定的。从地方性立法层面来看，《浙江省人民代表大会常务会员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》规定“发现国家利益和社会公共利益存在被严重侵害风险隐患的，可以向行政机关发送检察建议，督促其采取措施消除隐患···行政机关不依法履行职责的，检察机关应当依法提起行政公益诉讼”，从文义解释上看，发送检察建议后，若行政机关仍不依法履行职责，则可以依据决定第三点最后依据提起行政公益诉讼，此时，针对风险隐患提起的行政公益诉讼，实际上就是预防性环境行政公益诉讼。从司法实务来看，2021年9月最高检在网上发布厅发布的“公益诉讼守护美好生活”专项监督活动典型案例中，在福建省清流县人民检察院督促政治尾矿库行政公益诉讼一案中，以“预防性公益诉讼”为关键词，并在要旨中指明“检察机关可以探索预防性公益诉讼”，这在一定程度上可以理解为最高检对预防性环境行政公益诉讼持肯定态度。

此外，建立预防性环境行政公益诉讼并不是全新的制度设计，凭空造大楼，我国的行政诉讼已经提供了一些预防性保护措施，《行政诉讼法》第56、57条分别规定了停止执行和先予执行措施，2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第76条、第77条又规定了财产保全和行为保全的两种措施，这些预防性措施有望在将来预防性环境行政公益诉讼中发挥作用。但在预防性环境行政公益诉讼中，这些措施主要以停止执行、行为保全两类为主，因为先予执行主要适用于私益案件，而财产保全在此类行政公益案件中又缺乏存在必要，所以停止执行、行为保全将是主要部分。

（三）预防性环境行政公益诉讼制度探索

1、提起预防性环境行政公益诉讼的必要条件

探索明晰预防性行政公益诉讼的提起必要条件，才能使预防性行政公益诉讼在司法实践中有发展的可能性。关于提起的必要条件，有学者参照德、日等国的成熟经验对要件进行介绍，分别为补充性要件、盖然性要件、重大损害要件：补充性要件强调预防性行政公益诉讼的补充地位，如果有其他成熟诉讼类型已能够提供救济，就不允许提出预防性行政诉讼；盖然性要件强调行政机关将会作出行政行为，才有提供保护的必要；重大损害要件则从权益损害角度考虑，要求特定行政行为将带来超过容忍义务的重大损害。有的学者从环境损害风险角度提出补充性要件、行为的盖然性要件、环境损害危险的高度盖然性要件和损害程度要件，其中环境损害危险高度盖然性要求确信环境损害的危险是高概率的，损害程度是严重或不可逆、不可修复的。还有学者提出了与上述类似的基本要件，并在基本要件之外就违法行政行为、行政不作为两种不同类型的启动标准作了具体阐述。

关于提起的必要条件，笔者的观点与上述学者已有的探究基本类似，即其一，行政行为的作出必须具有高度盖然性或者违法行政行为已经作出但尚未执行，生态环境有受侵害之虞；其二，违法行政行为所将带来的环境损害风险是大概率的，即采科学不确定较低的判断标准；其三，风险实然化下带来的环境损害是重大不可逆的。通过框定诉讼提起的必要条件，将预防性环境行政公益诉讼限定在必要的范围内，避免滥诉的情形发生，同时也是在保持司法谦抑，防止司法对行政的过分干预，此外增强了该制度的实务可操性。

2、前置程序  

诉前程序本身就是行政公益诉讼的应有之义，在预防性环境行政公益诉讼中，诉前程序更应该发挥其关键作用，为司法权合法干预行政权提供一个缓冲期。由检察机关向行政机关发出检察建议，督促其采取措施防止重大环境风险的发生，当行政机关执意要做出违法行政行为或执行将带来不可逆转环境损害的行政行为时，检察院才可以提起预防性行政诉讼，即在此时点可有司法权正当干预行政权。

五、结语

预防性环境民事公益诉讼是《环境保护法》风险预防原则指导下的重要发展，但是预防性环境民事公益诉讼的发展还需要考虑到诸多方面的问题，环境法益只是法律所需要保护的法益之一，不应走向过度预防的极端忽略经济社会的全面发展，且预防时需要合理定位司法权与行政权的关系，行政权应该在风险规制中发挥主导地位，而司法权对行政权的干预只是一种补充监督作用，预防性环境民事公益诉讼之后的发展中应考虑增加“穷尽行政救济”这一原则的约束。此外，预防性环境民事公益诉讼只是司法权干预中的一种，为全面发挥司法权对行政权的补充监督，应积极探索预防性环境行政公益诉讼的建立，明晰其提起的必要条件，进一步强调诉前程序，完善并促进预防性环境公益诉讼的良性发展。